El individuo como sujeto de Derecho internacional.

El principio de trato mínimo internacional parte de la presunción de que el Estado actúa de conformidad con reglas del Derecho internacional las cuales imponen ciertas obligaciones de comportamiento respecto a su población. Es decir, que el trato que el Estado da tanto a nacionales como extranjeros es de incumbencia internacional.

Dentro del derecho interno el trato a los extranjeros se encuentra dado por el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional Privado los cuales señalan el régimen de extranjería y regímenes aplicables a los extranjeros en particular como son la entrada, salida, estancia o permanencia y expulsión. Además los Estados pueden desarrollar regímenes convencionales fundados en los principios de  reciprocidad, nación más favorecida entre otros.

De manera que los Estados pueden garantizar a los extranjeros un estándar mínimo legal por encima o por debajo de los derechos que el Estado otorga a sus propios nacionales; incluso otorgar derechos más amplios que la normativa internacional pero nunca por debajo de la misma. Sin embrago: “Es preciso distinguir entre los derechos que son expresión de la vinculación del individuo con su propio Estado (derechos políticos, derecho a ejercer funciones públicas...), de aquellos que son reconocidos a la persona humana en cuanto tal y que, en consecuencia, deben ser objeto de protección donde quiera que se encuentre el individuo...[1].”

Postura que nos vuelve a los derechos humanos y a la necesidad del reconocimiento de un mínimo jurídico de protección de la persona. El estándar mínimo de derechos coincide mayormente con los derechos humanos los cuales amplían el campo de personas protegidas por el derecho internacional. Ahora bien el estándar del que hablamos no implica un ideal abstracto. Diferentes normativas consagran la obligación general de los Estados partes de respetar los derechos en ella consagrados y asegurar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción[2].

Dicha obligación internacional de los Estados ha sido reconocida por la Corte Internacional de Justicia:

 “...desde el momento en que un Estado admite en su territorio inversiones extranjeras, personas físicas o jurídicas, está obligado a concederles la protección de la ley y asume ciertas obligaciones respecto a su trato. Dichas obligaciones no son, sin embargo, absolutas y sin reserva[3]”

Entre ellas la protección judicial de los extranjeros constituye una de las manifestaciones del deber general de protección que incumbe a los Estados respecto de los extranjeros, situación que debe excluir la: denegación del acceso a los Tribunales, la exigencia de condiciones procesales abusivas (por ejemplo, el establecimiento de una caución de arraigo en juicio exagerada), el rechazo de las vías de recurso permitentes, la declinatoria de competencia, el retraso injustificado del proceso, etc..., son consideradas manifestaciones de denegación de justicia[4].

También a estas obligaciones pertenecen: la protección jurisdiccional frente a medidas soberanas y la tutela mediante las fuerzas del orden en el caso de atentados en contra de la integridad corporal, la vida y el patrimonio, un proceso penal justo, la protección frente a detenciones arbitrarias, así como la responsabilidad en el caso de medidas ilegales de los órganos estatales[5].

Los estándares del Derecho Internacional para los derechos humanos se han desarrollado cada vez más, de ahí que en la costumbre internacional la protección que ofrecen los derechos humanos se aproxima fuertemente al estándar mínimo de los extranjeros.

Ahora bien, en caso de violación del estándar mínimo: “El principio del trato mínimo internacional o del international standard of treatement,...  faculta al Estado de donde es nacional un individuo para reclamar ante un país extranjero si la normativa de este último no es conforme a un standard mínimo internacional[6]”. 

Dicha reclamación se da por medio de la protección diplomática. Cuando respecto a nacionales en territorio de otro Estado este ha violado sus derechos. El presupuesto esencial para ejercer la protección diplomática es la nacionalidad.

Así llegamos a la incidencia en el ámbito procesal de estas ideas, el estándar mínimo internacional, aplica solo a los extranjeros en caso de denegación de justicia y por medio del Estado la protección diplomática; pero ya que hablamos de que los derechos humanos y que corresponden a todas las personas en cualquier lugar donde se encuentren, el individuo ¿podría accionar los tribunales internacionales?

Es decir, podemos hablar de un paso del locus standi determinado por el lugar donde se encuentre al individuo al ius standi como parte de la desnacionalización de la protección internacional, esto es, el derecho a personarse ante un tribunal. De manera que la nacionalidad como vinculum iuris dejaría de ser primordial solo bastaría que el individuo demandante se encuentre bajo la jurisdicción de uno de los Estados partes en el tratado de derechos humanos en cuestión.

El individuo es sujeto del derecho internacional en el momento en que la norma internacional le confiere derechos y obligaciones que podría reclamar válidamente en una acción directa tal como sucede en el ámbito europeo dentro de la Corte Europea de Derechos Humanos como máxima autoridad judicial para la garantía de los derechos humanos y libertades fundamentales en toda Europa. Ante el que cualquier persona que considere haber sido víctima de una violación de sus derechos reconocidos por el  Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales mientras se encontraba legalmente bajo la jurisdicción de un Estado miembro del Consejo de Europa, y que haya agotado sin éxito los recursos judiciales disponibles en ese Estado, puede presentar una denuncia contra dicho Estado por violación del Convenio.

La dimensión activa de tal subjetividad, es decir, la titularidad efectiva de derechos ante tribunales internacionales en el ámbito interamericano todavía se encuentra en formación, dado que la Comisión Interamericana de derechos  humanos actúa como intermediaria entre el individuo y la Corte Interamericana.

            La expansión del ámbito objetivo del ordenamiento jurídico internacional –derechos humanos- implica el reconocimiento del individuo como sujeto con plena personalidad internacional.

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[1] FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos, “Extranjería: Principios de Derecho Internacional General”, Revista de Economía y Sociología del trabajo, # 11, marzo de 1991, pág. 46.

[2] Artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

[3] CIJ. caso de Barcelona Traction Co. Ltd. 

[4] FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos, “Extranjería: Principios de Derecho Internacional General”, op. cit., pág. 43.

[5] Cfr. HERDEGENH, Mathias, Derecho Internacional Público, 1ª ed., editado por Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Fundación Konrad Adenauer Stiftung, México, 2005, pág. 211.

[6] FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos, “Extranjería: Principios de Derecho Internacional General”, op. cit pág. 42.

Constitución y Tratados. Tratados o Constitución.

En esta ocasión hablaremos de la recepción del Derecho internacional por los ordenamientos internos. Si nos ubicamos en una postura dualista, el orden interno y el internacional se encuentran separados puesto que son totalmente diferentes. El proceso de formación de normas, el contenido material de estas y las fuentes de creación son totalmente diferentes, entonces la recepción del mismo se encuentra con dos opciones:

Que la norma internacional es obligatoria hasta que el Estado de su consentimiento para ello o que la norma internacional deba convertirse en norma interna.

Ahora bien desde una postura monista, se considera que hay unidad en el ordenamiento jurídico, por lo tanto orden interno como internacional se relacionan. Así podemos hablar de competencias regladas y discrecionales para los Estados. Ciertas competencias internas pueden competir al derecho internacional, sobretodo en casos de derecho internacional humanitario y de derechos humanos y otras claramente son de competencia exclusiva del Estado.

Así los Estados desde la Constitución deben señalar como se integran las normas internacionales- recepción- y la eficacia que tendrán – jerarquía-. Lo que se conoce como cláusula de apertura para indicar la relación con el derecho internacional y como se incorporara al derecho interno.

Entonces en el caso mexicano debemos situarnos en el artículo 133 constitucional y el criterio de la SCJN al respecto de la jerarquía de los tratados y la constitución. Dado que no queda claro el  rango jerárquico de los tratados en la frase de Ley suprema de toda la Nación. En el año de 1999 la Corte señalaba que los tratados se encontraban por debajo de la Constitución Federal. Salvaguardando la supremacía constitucional ya que sólo la Constitución es la Ley Suprema.

TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Localización: [TA];  9a. Época;  Pleno;  S.J.F. y su Gaceta;  Tomo X, Noviembre de 1999;  Pág. 46. P.  LXXVI I /99. Número de Registro: 192867.

Pero la interpretación del 133 como posible cláusula de apertura mexicana debe ser más amplia. De su lectura no encontramos más que la cuestión de la jerarquía sin embargo nos topamos ante la omisión del tipo de normas que se incorporaran, es decir, sólo menciona tratados internacionales nada dice de normas  generales de derecho internacional, ius cogens, o normas de derivadas, menos algo de la jurisprudencia internacional. Tampoco señala el tipo de eficacia y si la incorporación de las mismas será mediata o inmediata. Así la cláusula de apertura es incompleta en estos sentidos.

Sin embargo, la SCJN debe resolvernos estas dudas, al reconsiderar sus criterios a raíz de las reformas del año 2011. Así en 2014 ha señalado:

DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL. Localización: [J];  10a . Época;  Pleno;  Gaceta  S.J.F.;  Libro 5, Abril  de 2014, Tomo I ;  Pág. 202. P. /J.  20/2014 (10a.). Número de Registro: 2006224

Señala que: las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos. Sin embargo cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano... circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado... es la configuración del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el orden jurídico mexicano.... la ampliación del catálogo de derechos humanos.

Parece que ahora nos enfrentamos a más dudas al respecto, al incluir nuevas ideas como el bloque constitucional y la distinción entre tratados de derechos humanos de todos los demás tratados, el control de la convencionalidad... etc. y  aún más respecto a la segunda parte del artículo 133 que se refiere al control difuso de la constitución si es viable en el estado mexicano que se distribuya entre los jueces de los estados locales  o concentrada en un único órgano.

            Así las cosas, el derecho interno no puede prevalecer ni sobre las obligaciones de un Estado según el derecho internacional consuetudinario ni sobre sus obligaciones según el derecho internacional convencional. Es decir, que un Estado no puede invocar su propia Constitución para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho internacional.  

Aquiles tras la tortuga.

¿Dónde está la democracia y el pleno respeto a los derechos humanos? en Europa, en Estados Unidos, en los países Escandinavos... o puede que en China e India potencias emergentes -perdón primeras potencias- que no se vanaglorian de ser democráticas pero garantizan una mejor calidad de vida a sus ciudadanos, es decir, su énfasis está en el desarrollo económico y no en los derechos humanos.

Y sí volteamos a Medio Oriente o a los Estados Árabes -ricos petroleros-, que desde nuestra perspectiva occidental se encuentran atrasados en materia de derechos humanos -sus mujeres son sometidas- sin embargo quisiéramos ir a sus los hoteles de lujo y disfrutar de su bienestar. Entonces es mejor hablar de desarrollo y no de derechos humanos ¿dónde estará el mayor beneficio? Me parece que debemos conjugar ambos ideales de manera que el desarrollo garantice los derechos humanos.

Mientras en México la vehemente búsqueda por llegar a ser una sociedad democrática donde se respeten los derechos humanos nos lleva a las constantes reformas: estructurales, constitucionales, necesarias, indispensables, insoslayables... que en el lenguaje de nuestros políticos se verán reflejadas en beneficio del pueblo, sin embargo ninguna parece ser efectiva.

Y es precisamente una de las últimas reformas constitucionales: la del año 2011 al artículo primero constitucional, que adicionan derechos humanos de fuente internacional al bloque constitucional de derechos, la que nos permite hablar de avances en materia de derechos humanos. Empezamos a estudiar y hablar de temas tan diversos como el control de la convencionalidad, el control difuso, el principio pro persona... todos nuevos para nosotros.

En el caso del principio pro persona cuenta con dos funciones, primero es una preferencia normativa y después interpretativa dentro de los métodos tradicionales de interpretación debemos preferir el que más beneficie a la persona humana es decir de dos interpretaciones posibles se debe inclinar por la más amplia a efecto de estar siempre a favor del hombre.

Así las cosas, la reforma resulta de vital importancia porque nos regresa a pensar en la persona -no en individuos- como el destinatario de las normas jurídicas por excelencia. Lograr el mayor beneficio para la persona en materia de derechos humanos resulta una cuestión de sentido común -en ocasiones el menos común de los sentidos- ya que entre los objetivos del Derecho esta la protección a los débiles, la justicia... era necesaria la novedad de la reforma, ¿sin la reforma no era aplicable?

Entonces esta novedad en los principios y las reformas se nos muestran como un sentido de evolución, un avance en nuestra civilización y orden jurídico parte de  nuestras aspiraciones de llegar a ser un país mejor.

Sin embargo dichas reformas del año 2011 con sus principios y criterios ¿verán su esplendor? Perece que nuestros sueños se pierden en el mismo camino puesto para su consecución, es decir, de las constantes reformas a la Constitución cuando las alcancemos habrá otros principios más innovadores nuevas técnicas de control que harán obsoletas las anteriores. Así como Aquiles tras la tortuga siempre un paso atrás de lo que otros Estados de primer mundo avanzaron y aprendieron. Por ahora no pensemos en el inminente futuro, total, llegamos siempre tarde a donde no pasa nada.

El papel de la Corte Interaméricana de Derechos Humanos.

Garantías de los derechos.

Hablamos de las generaciones de derechos humanos en ellas la segunda es de los llamados económicos, sociales y culturales –DESC- también conocidos como derechos difusos. Dado que sus titulares: la sociedad o los grupos vulnerables, como el pueblo, los trabajadores o los migrantes se prestan a confusión por no estar claramente establecidos. ¿Quién es el pueblo? ¿Quiénes son los migrantes?

            Estos derechos requieren de acciones positivas por parte del Estado. Acciones tales como: legislar o la normativización para hacer el derecho efectivo, establecer políticas públicas, planes y programas, crear órganos o instituciones encargadas de cumplir dichos planes o programas, designar un presupuesto para tal fin. Todas acciones concretas  que tengan congruencia entre el contenido de las mismas y los aspectos que  garantizan. Sin embargo ante la imprecisión  de los titulares resulta fácil para la autoridad dejar de lado su cumplimiento.  

Es necesario que dichas acciones se lleven a cabo porque las políticas públicas y aún la ley pueden llegar a ser letra muerta o sólo buenas intenciones sin plena vigencia lo que nos lleva al problema de la eficacia en el Derecho, tratado por la Dra. Bonifaz quien señala como garantías que aseguran el cumplimiento de los derechos no solo las jurídicas, sino también sociales, políticas, económicas, psicológicas. Lo que nos recuerda que el derecho no puede actuar sólo necesita de otras disciplinas incluso de medios psicológicos.

Ahora bien, la mayoría de los avances en derechos humanos o  mejor dicho la  insipiente codificación en un núcleo duro de estos se encuentra en el ámbito de los tratados internacionales. Tratados que buscan principalmente la tutela de los DESC. En México a partir de las reformas del 2011 que amplían el bloque constitucional a los derechos humanos contemplados en tratados internacionales es que aparece dentro en nuestro vocabulario la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). A más de 15 años de que México aceptara la jurisdicción de la Corte Interamericana ya resonaba en nuestra memoria después de casos como: Campo Algodonero, Radilla...  y más por qué la falta de garantías y efectividad internas nos llevaron a voltear al sistema internacional de garantías jurídicas precisamente frente a grupos vulnerables como los migrantes, las mujeres o las desapariciones forzadas.  

 Para nuestra sorpresa la CIDH nos puede resolver nuestra pregunta inicial ¿Quiénes son y qué derechos tienen los migrantes? En su opinión consultiva 18/03 sobre la Condición jurídica y derechos de los trabajadores indocumentados, indica:

 Que la calidad migratoria de una persona no puede constituir una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral. El migrante, al asumir una relación de trabajo, adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados, independientemente de su situación regular o irregular en el Estado de empleo. Estos derechos son consecuencia de la relación laboral

Que el Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o extranjeros[1].

 Aclara las acciones que debe tomar el Estado respecto  a este grupo vulnerable. Sin embrago no tiene la fuerza de una sentencia sólo es una opinión. Con ella se encuentra todo un complejo normativo internacional de soft law como las observaciones del Comité de Derechos Humanos,  los informes del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos de las Personas Migrantes entre muchas más que se han venido consolidando a la par de la actuación de los propios Organismos Internacionales y aunque suave que no tengan efectos jurídicos vinculantes plenos no quiere decir que no cuenten valor prospectivo o programático para la comunidad internacional y sean una fuente del Derecho Internacional.

Pero es la misma crítica que se le hacía en su momento a  la Corte Internacional de Justicia o la Corte Penal de Justicia que actuaba con garantías jurídicas pero sin garantías políticas o sociales. Si bien no confiamos plenamente en los mecanismos internacionales de defensa jurisdiccional de los derechos humanos, si debemos contribuir a la eficacia de estos buscando fortalecer las demás garantías no obstante la existencia de garantías jurídicas.

Triste que el trabajo de la Corte Interamericana nos recuerde nuestras fallas y que desde fuera nos recuerden nuestros problemas; pero los tiempos de la globalización nos alcanzan  y parece ser que el orden internacional nos permite  actuar desde dentro y fortalecer las garantías internas.

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[1] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, OPINIÓN CONSULTIVA OC-18/03  DE 17 DE SEPTIEMBRE DE 2003, SOLICITADA POR LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, CONDICIÓN JURÍDICA Y DERECHOS DE LOS MIGRANTES INDOCUMENTADOS, opinión núm. 8 y 9.

Entre lo local y lo global.

Generaciones de los Derechos Humanos.

 Como seres humanos nos define la razón pero ¿es verdad que somos racionales? En el mundo moderno que nos mueve a veces actuamos sin notar que en ocasiones regresamos a la ambigüedad del mundo antiguo. Una explicación científica de las cosas, -hasta de las más comunes- nos da certeza y evita caer en ambigüedades, sin embrago cuando hablamos de los valores y buenas intenciones que hay detrás de los derechos humanos dudamos de su fundamento por que caen en el mundo de la ética y la moral ¿porque dudar de la fuerza y su valor?

Somos tan incapaces de pensar en lo que no es auto-evidente que el trasfondo de las cosas nos da miedo... o preferimos ignorar las relaciones humanas y ver todo como relaciones mercantiles de usuario  y prestador de servicios. 

Díaz Müller nos recuerda que  los derechos humanos ocupan su sitio indispensable en la memoria de la humanidad; por lo que deberíamos volver sobre nuestros pasos en el desarrollo de los derechos humanos para tomar conciencia de su origen. Los diferentes derechos humanos se han diferenciado a partir de generaciones. La primera llamada de derechos civiles y políticos, la segunda de derechos sociales, económicos y culturales, y finalmente la tercera de solidaridad internacional.

La tercera generación de los derechos humanos implica la solidaridad internacional de los pueblos del mundo, precisamente en temas que nos conciernen a todos como el equilibrio en el medio ambiente o la paz mundial. Los primeros consagrados en la Declaración Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, corresponden a una visión local de los derechos humanos, el Estado los otorga sólo a sus ciudadanos, es decir, a quienes pertenecen a una comunidad política determinada.

 La revolución francesa solo pensó en ciudadanos debimos esperar a la insipiente codificación del Derecho Internacional para hablar de la persona, como sujeto del Derecho Internacional aunque sea de manera limitada. Es precisamente el salto que se da en la terminología que pasamos de hablar de derechos del ciudadano a derechos de la persona humana por lo que el campo de protección se amplió, de una visión local limitada a cierto Estado a una global correspondiente a la Comunidad Internacional. Aun así el único responsable de los derechos humanos es el Estado soberano, inserto en la Comunidad Internacional.

Los derechos de primera generación dependerán de la actuación del Estado, sin embargo respecto a los de la tercera generación ¿Qué les dará su fuerza y valor vinculante?  Las obligaciones de los Estados respecto a otros Estados y a la Comunidad Internacional se encuentran en normas de Ius cogens.

La doctrina señala como criterio principal para reconocer dichas normas perentorias -ius cogens- que consagren obligaciones erga omnes oponibles a cualquier Estado de la Comunidad Internacional. La Corte Internacional de Justicia desde el asunto Barcelona Traction consagró dichas obligaciones erga omnes de los Estados ya que contienen valores que conciernen a todos los Estados por la importancia de los derechos que envuelven.

Algunas normas de ius cogens corresponden a derechos humanos de primera generación, como el derecho a la vida, es decir que la protección internacional -global- de los derechos humanos también influye en la esfera local de su protección. Sin embargo no todos los derechos humanos se encuentran en esta categoría, algunos han sido reconocidos con el carácter de normas de ius cogens, a veces por vía jurisprudencial o en tratados. Los propios tratados internacionales en materia de derechos humanos señalan cláusulas de no suspensión las cuales indican que derechos no pueden ser suspendidos o derogados por ninguna circunstancia. Tales como el ya mencionado derecho a la vida, la prohibición de la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos y degradantes o prohibición de la esclavitud.  En palabras del juez Antonio Canḉado[1], los derechos no susceptibles de suspensión y las normas perentorias representan un logro definitivo de la civilización, mientras que la enumeración, a su vez, de derechos y normas reconocidos como tales, no es definitiva, porque está sujeta a una evolución y expansión.

Las normas de ius cogens constituyen una especie de derecho público internacional, el patrimonio común de la humanidad, son inderogables, es decir, que no operan circunstancias excluyentes de responsabilidad del Estado, dado que los Estados no podrían convenir en su contra. Es principal que dichas normas sean aceptadas por la comunidad internacional tanto la norma en sí como su carácter de inderogabilidad, conformando algo así como la conciencia de la humanidad. Los derechos humanos -no sólo de la primera o tercera generación- deberían formar un patrimonio común de la humanidad. 

Ya que vivimos entre lo global y lo local, como ciudadanos del mundo, no interesa la ubicación de dichos derechos en una generación, por que la historia no siempre va en línea recta a veces hay que dar vueltas para llegar a algún lado...

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[1] Antonio Augusto Cancado Trindade, Los derechos no susceptibles de suspensión en la jurisprudencia de la corte internacional de justicia, Estudios Básicos  de Derechos Humanos Tomo VI, INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, IIDH, San José,  Costa Rica, 1996, pág. 4.

Derechos Humanos ¿Universales?

El ius migrandi Vitoriano.

          En estas líneas hablaremos de los derechos más conocidos: los derechos humanos, tan conocidos que todos podemos asegurar que es una injusticia la violación de alguno de estos. Son populares pero difusos en sus límites, por lo que intentaremos señalar alguna nota de su esencia.

Se dice comúnmente que son derechos inherentes a la persona humana y que nos corresponden por el simple hecho de ser personas. Pero, ¿Dónde empezó este discurso de la universalidad del género humano? Sin duda hay muchas referencias, pero nos centraremos en uno de los acontecimientos que se mencionan como punto de quiebre de la historia moderna: el descubrimiento de América y es precisamente uno de sus efectos, -la migración a las nuevas tierras- el que nos lleva a hablar de derechos pertenecientes al ser humano. Francisco de Vitoria habla de los títulos legítimos de la conquista española basándose en la existencia de una sociedad natural y de comunicación entre los pueblos fundamento de los derechos a: viajar y permanecer en aquellas tierras, -ius peregrinandi et illic degendi-, el derecho a ejercer el comercio, el derecho a la participación de los españoles en los bienes comunes de los indios, el derecho a la ciudadanía de las personas nacidas de la relación entre españoles e indios, entre otros. Vitoria, afirma el ius peregrinandi et illic degendi o ius migrandi, como el derecho de las personas a circular libremente y al establecimiento pacífico, como patrimonio universal de todos los seres humanos. Es decir, que al reconocer como derechos de todos los hombres y de todos los pueblos, estos primeros derechos llevan consigo la idea de universalidad.

La segunda parte del reconocimiento de estos derechos es que la comunidad internacional debe respetarlos sin importar circunstancias particulares. Vitoria considera a la sociedad internacional como un totus orbis, es decir una unidad de la cual todos los Estados participan; de tal manera que reconoce por primera vez en el Derecho de Gentes -ius gentium- normas imperativas –ius cogens- con fuerza de ley por encima de normas dispositivas de los Estados. Así la sociedad Internacional es sinónimo de la humanidad en un sentido jurídico y no la simple participación o desarrollo de voluntades entre Estados. La comunidad internacional como tal debe respetar los derechos humanos pues la violación de un derecho en cualquier parte del mundo repercute en todos los demás.

Sin embargo, el ámbito personal de validez del Estado –soberano territorial- abarca sólo a sus nacionales y excluye de su esfera de protección a los extranjeros quienes ven restringidos sus derechos; por lo tanto los derechos humanos se ven limitados a aquellos que otorgue el Estado nacional.

Aquí encontramos el punto débil de los derechos humanos, no olvidemos que los derechos no existen si no se pueden reclamar, si no tienen acción correspondiente, sin una garantía. La mayoría de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos no cuentan con medios de garantía, sólo normas internacionales de reconocido carácter de ius cogens cuentan con obligaciones erga omnes. Ahora bien, las consecuencias de este discurso son que podemos hablar de derechos humanos ahí donde las diferencias entre nacional y extranjero se van esfumando, para englobarse en el concepto de persona o ser humano, ya que los titulares de los derechos humanos no encuentran ninguna limitación por razón de nacionalidad o ciudadanía. Su característica sigue siendo la universalidad, es decir de derechos supranacionales.

El extranjero es quien no pertenece a una nacionalidad, pero para ser titular de derechos humanos no se necesita ser nacional. Esta disociación entre persona y nacional o ciudadano introducida por la universalidad de los derechos humanos podría llegar al extremo radical, -para algunos- de una posible superación de la ciudadanía, la definitiva desnacionalización de los derechos fundamentales y la correlativa des-estatalización de las nacionalidades.

En su momento fue el descubrimiento de América y la migración del viejo mundo al sueño americano lo que hacía reflexionar sobre derechos universales; ahora en nuestro mundo globalizado es una vez más el fenómeno de la migración -no siempre en la misma dirección- el que sigue cuestionado el estatus de ciudadanía, como categoría que otorga derechos sólo a sus miembros, es decir, que la ciudadanía se convierte en el derecho a tener derechos -en palabras del juez Marshall-.

Queda para la reflexión y es de notar que Vitoria no habla del derecho a la vida, la libertad, a la propiedad... derechos humanos que regularmente se consideran dentro del catálogo de un núcleo duro y que el Estado tiene la obligación de tutelar, sino del derecho a migrar, libertad de circulación y el establecimiento pacífico de las personas; es aquí donde me parece debemos poner nuestra atención, los derechos que nos ponen frente a otros no son menos que los estrictamente individuales, es decir, debemos volver a pensar en razón del otro y no ignorar su presencia en nuestras sociedades de acogida. Ya que en el otro también esta nuestra humanidad.

Homo sum, humani nihil a me alienum puto "Hombre soy; nada humano me es ajeno". Plauto

3. ¿Nuevas ideas? teorías modernas y contemporáneas.

  La justicia a partir del origen del orden social. Hobbes y Rawls.

      Nos alejamos de los clásicos para ahora ubicarnos en los siglos XVI y XVII momento de la consolidación del estado nación y con ello nuevas ideas sobre la justicia. La ansiedad de estos tiempos es justificar el origen del orden social. Una explicación para ello la encontramos en la teoría contractualista.

Nos guiará T. Hobbes en esta explicación. Primero debemos situamos en un momento previo al estado conocido como estado de “naturaleza” donde todos somos iguales y libres. La igualdad de la que habla Hobbes se reconoce en que el hombre tiene la capacidad de matar y la posibilidad de ser muerto. Las pasiones fundamentales que mueven a actuar al hombre son el afán de auto-conservación y el ansia de felicidad. Sí todos podemos matar entonces ¿en qué somos desiguales? Sólo la fuerza y el poder nos separan. La libertad que impera en el estado de naturaleza es absoluta y el poder de utilizar arbitrariamente las propias fuerzas para la auto-conservación sin límites resultan ser un derecho a nada. Sin derechos es imposible evitar el conflicto en la sociedad pre-estatal. Esta igualdad y libertad no nos benefician de ninguna manera por lo que es necesario un orden. Aquí aparece el contrato social.

Mediante la introducción de la idea del contrato social se da solución coherente y exhaustiva al problema central de la rectitud en la conducta humana y en el orden social. Es decir, opera un paso de un estado de naturaleza, donde impera la injusticia, el desorden y la guerra en las relaciones humanas, a otro estado de derecho. Cómo dar el paso es la cuestión: es precisamente el temor a morir el origen del contrato y la raíz del estado como formas expresivas del mismo deseo de auto-conservación.

En palabras de Hobbes: ...autorizó y transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a mí mismo, con la condición de que vosotros transferiréis a él vuestro derecho y autorizareis todos sus actos de la misma manera...[1]

La limitación reciproca de los derechos se manifiesta en el contrato, siempre que los hombres respeten también sus contratos, a lo que hace referencia al concepto de justicia. Que prescribe que los convenios contractuales tienen también que ser cumplidos. La justicia resulta del cumplimiento de los pactos o contratos entre los individuos sin embargo este cumplimiento se encuentra establecido sólo en la moral la cual por ser del ámbito interno de los individuos genera incertidumbre. Esta incertidumbre es superada a través del establecimiento de un poder soberano dotado de poder coactivo. El soberano o Estado surge con el objetivo principal de limitar recíprocamente la libertad de todos (con el consecuente establecimiento de derechos).

Solo mediante la creación del soberano que a través de la recompensa y el castigo asegure el cumplimiento de las leyes se garantiza la paz. El contrato social tiene como contenido el establecimiento del soberano. Y con el contrato la limitación reciproca de la libertad. La justicia es establecida como uno de los fines del mismo estado al terminar la guerra imperante en el estado de naturaleza previo a la estatalidad.

Entonces sí en el pensamiento de Aristóteles la justicia se alcanza mediante el derecho ahora incluimos un nuevo elemento a nuestra relación: el estado garante de justicia. El estado es creado y sostenido por el derecho. El estado no hace otra cosa que negar el estado de naturaleza y los dominios personales directos a él inherentes: constituye un mandato y representación ya que obra en nombre y con el poder de todos.

Ahora bien al igual que en Hobbes en el pensamiento de Rawls el problema de la justicia surge de la inevitabilidad de los conflictos humanos. Rawls refiere su teoría de la justicia al orden fundamental de toda sociedad. En la sociedad hay tanto una armonía como conflicto de intereses, por lo que se requiere la distribución justa de derechos y deberes. En la sociedad encontramos bienes sociales primarios entre ellos: derechos y libertades, ingresos y bienestar.

Como no puede evitarse la aparición de conflictos en virtud de la actuación arbitraria de los hombres entonces estos conflictos exigen para su solución principios de justicia. Principios de justicia que deben seguir reglando los conflictos: el primer principio se refiere a las libertades y exige la distribución igual de todas las libertades básicas, lo más amplias posibles. El segundo principio se divide en dos partes. Una establece la apertura de todos los cargos y posiciones para cada cual. La otra, el principio de diferencia -de acuerdo al cual las desigualdades sociales y económicas deben ser para ventaja de cada cual- se refiere a un problema jurídico ya que las ventajas económicas y sociales deben ayudar a la realización de derechos y libertades. El estado tiene como tarea jurídica inmediata distribución estos bienes y dar la seguridad de la (mayor) libertad igual.

Para Rawls es tarea fundamental del estado la realización de los principios de justicia, es decir, la distribución de los ingresos y del bienestar. En Hobbes sólo él estado garantizará la justicia y el orden evitando el caos previo del estado de naturaleza. Ahora bien, sí el simple establecimiento del estado es garantía de justicia nos lleva a preguntar ¿Cómo administra el estado la justicia? ¿Qué criterios debe cumplir para no ser injusto? o peor aún ¿puede el estado actuar injustamente?

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[1]Hobbes, Tomas, El Leviatán, trad. de Manuel Sánchez Sart, 2ª ed., Fondo de Cultura Económica, México, 1980, pág.