El individuo como sujeto de Derecho internacional.

El principio de trato mínimo internacional parte de la presunción de que el Estado actúa de conformidad con reglas del Derecho internacional las cuales imponen ciertas obligaciones de comportamiento respecto a su población. Es decir, que el trato que el Estado da tanto a nacionales como extranjeros es de incumbencia internacional.

Dentro del derecho interno el trato a los extranjeros se encuentra dado por el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional Privado los cuales señalan el régimen de extranjería y regímenes aplicables a los extranjeros en particular como son la entrada, salida, estancia o permanencia y expulsión. Además los Estados pueden desarrollar regímenes convencionales fundados en los principios de  reciprocidad, nación más favorecida entre otros.

De manera que los Estados pueden garantizar a los extranjeros un estándar mínimo legal por encima o por debajo de los derechos que el Estado otorga a sus propios nacionales; incluso otorgar derechos más amplios que la normativa internacional pero nunca por debajo de la misma. Sin embrago: “Es preciso distinguir entre los derechos que son expresión de la vinculación del individuo con su propio Estado (derechos políticos, derecho a ejercer funciones públicas...), de aquellos que son reconocidos a la persona humana en cuanto tal y que, en consecuencia, deben ser objeto de protección donde quiera que se encuentre el individuo...[1].”

Postura que nos vuelve a los derechos humanos y a la necesidad del reconocimiento de un mínimo jurídico de protección de la persona. El estándar mínimo de derechos coincide mayormente con los derechos humanos los cuales amplían el campo de personas protegidas por el derecho internacional. Ahora bien el estándar del que hablamos no implica un ideal abstracto. Diferentes normativas consagran la obligación general de los Estados partes de respetar los derechos en ella consagrados y asegurar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción[2].

Dicha obligación internacional de los Estados ha sido reconocida por la Corte Internacional de Justicia:

 “...desde el momento en que un Estado admite en su territorio inversiones extranjeras, personas físicas o jurídicas, está obligado a concederles la protección de la ley y asume ciertas obligaciones respecto a su trato. Dichas obligaciones no son, sin embargo, absolutas y sin reserva[3]”

Entre ellas la protección judicial de los extranjeros constituye una de las manifestaciones del deber general de protección que incumbe a los Estados respecto de los extranjeros, situación que debe excluir la: denegación del acceso a los Tribunales, la exigencia de condiciones procesales abusivas (por ejemplo, el establecimiento de una caución de arraigo en juicio exagerada), el rechazo de las vías de recurso permitentes, la declinatoria de competencia, el retraso injustificado del proceso, etc..., son consideradas manifestaciones de denegación de justicia[4].

También a estas obligaciones pertenecen: la protección jurisdiccional frente a medidas soberanas y la tutela mediante las fuerzas del orden en el caso de atentados en contra de la integridad corporal, la vida y el patrimonio, un proceso penal justo, la protección frente a detenciones arbitrarias, así como la responsabilidad en el caso de medidas ilegales de los órganos estatales[5].

Los estándares del Derecho Internacional para los derechos humanos se han desarrollado cada vez más, de ahí que en la costumbre internacional la protección que ofrecen los derechos humanos se aproxima fuertemente al estándar mínimo de los extranjeros.

Ahora bien, en caso de violación del estándar mínimo: “El principio del trato mínimo internacional o del international standard of treatement,...  faculta al Estado de donde es nacional un individuo para reclamar ante un país extranjero si la normativa de este último no es conforme a un standard mínimo internacional[6]”. 

Dicha reclamación se da por medio de la protección diplomática. Cuando respecto a nacionales en territorio de otro Estado este ha violado sus derechos. El presupuesto esencial para ejercer la protección diplomática es la nacionalidad.

Así llegamos a la incidencia en el ámbito procesal de estas ideas, el estándar mínimo internacional, aplica solo a los extranjeros en caso de denegación de justicia y por medio del Estado la protección diplomática; pero ya que hablamos de que los derechos humanos y que corresponden a todas las personas en cualquier lugar donde se encuentren, el individuo ¿podría accionar los tribunales internacionales?

Es decir, podemos hablar de un paso del locus standi determinado por el lugar donde se encuentre al individuo al ius standi como parte de la desnacionalización de la protección internacional, esto es, el derecho a personarse ante un tribunal. De manera que la nacionalidad como vinculum iuris dejaría de ser primordial solo bastaría que el individuo demandante se encuentre bajo la jurisdicción de uno de los Estados partes en el tratado de derechos humanos en cuestión.

El individuo es sujeto del derecho internacional en el momento en que la norma internacional le confiere derechos y obligaciones que podría reclamar válidamente en una acción directa tal como sucede en el ámbito europeo dentro de la Corte Europea de Derechos Humanos como máxima autoridad judicial para la garantía de los derechos humanos y libertades fundamentales en toda Europa. Ante el que cualquier persona que considere haber sido víctima de una violación de sus derechos reconocidos por el  Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales mientras se encontraba legalmente bajo la jurisdicción de un Estado miembro del Consejo de Europa, y que haya agotado sin éxito los recursos judiciales disponibles en ese Estado, puede presentar una denuncia contra dicho Estado por violación del Convenio.

La dimensión activa de tal subjetividad, es decir, la titularidad efectiva de derechos ante tribunales internacionales en el ámbito interamericano todavía se encuentra en formación, dado que la Comisión Interamericana de derechos  humanos actúa como intermediaria entre el individuo y la Corte Interamericana.

            La expansión del ámbito objetivo del ordenamiento jurídico internacional –derechos humanos- implica el reconocimiento del individuo como sujeto con plena personalidad internacional.

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[1] FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos, “Extranjería: Principios de Derecho Internacional General”, Revista de Economía y Sociología del trabajo, # 11, marzo de 1991, pág. 46.

[2] Artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

[3] CIJ. caso de Barcelona Traction Co. Ltd. 

[4] FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos, “Extranjería: Principios de Derecho Internacional General”, op. cit., pág. 43.

[5] Cfr. HERDEGENH, Mathias, Derecho Internacional Público, 1ª ed., editado por Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Fundación Konrad Adenauer Stiftung, México, 2005, pág. 211.

[6] FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos, “Extranjería: Principios de Derecho Internacional General”, op. cit pág. 42.

Constitución y Tratados. Tratados o Constitución.

En esta ocasión hablaremos de la recepción del Derecho internacional por los ordenamientos internos. Si nos ubicamos en una postura dualista, el orden interno y el internacional se encuentran separados puesto que son totalmente diferentes. El proceso de formación de normas, el contenido material de estas y las fuentes de creación son totalmente diferentes, entonces la recepción del mismo se encuentra con dos opciones:

Que la norma internacional es obligatoria hasta que el Estado de su consentimiento para ello o que la norma internacional deba convertirse en norma interna.

Ahora bien desde una postura monista, se considera que hay unidad en el ordenamiento jurídico, por lo tanto orden interno como internacional se relacionan. Así podemos hablar de competencias regladas y discrecionales para los Estados. Ciertas competencias internas pueden competir al derecho internacional, sobretodo en casos de derecho internacional humanitario y de derechos humanos y otras claramente son de competencia exclusiva del Estado.

Así los Estados desde la Constitución deben señalar como se integran las normas internacionales- recepción- y la eficacia que tendrán – jerarquía-. Lo que se conoce como cláusula de apertura para indicar la relación con el derecho internacional y como se incorporara al derecho interno.

Entonces en el caso mexicano debemos situarnos en el artículo 133 constitucional y el criterio de la SCJN al respecto de la jerarquía de los tratados y la constitución. Dado que no queda claro el  rango jerárquico de los tratados en la frase de Ley suprema de toda la Nación. En el año de 1999 la Corte señalaba que los tratados se encontraban por debajo de la Constitución Federal. Salvaguardando la supremacía constitucional ya que sólo la Constitución es la Ley Suprema.

TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Localización: [TA];  9a. Época;  Pleno;  S.J.F. y su Gaceta;  Tomo X, Noviembre de 1999;  Pág. 46. P.  LXXVI I /99. Número de Registro: 192867.

Pero la interpretación del 133 como posible cláusula de apertura mexicana debe ser más amplia. De su lectura no encontramos más que la cuestión de la jerarquía sin embargo nos topamos ante la omisión del tipo de normas que se incorporaran, es decir, sólo menciona tratados internacionales nada dice de normas  generales de derecho internacional, ius cogens, o normas de derivadas, menos algo de la jurisprudencia internacional. Tampoco señala el tipo de eficacia y si la incorporación de las mismas será mediata o inmediata. Así la cláusula de apertura es incompleta en estos sentidos.

Sin embargo, la SCJN debe resolvernos estas dudas, al reconsiderar sus criterios a raíz de las reformas del año 2011. Así en 2014 ha señalado:

DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL. Localización: [J];  10a . Época;  Pleno;  Gaceta  S.J.F.;  Libro 5, Abril  de 2014, Tomo I ;  Pág. 202. P. /J.  20/2014 (10a.). Número de Registro: 2006224

Señala que: las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos. Sin embargo cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano... circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado... es la configuración del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el orden jurídico mexicano.... la ampliación del catálogo de derechos humanos.

Parece que ahora nos enfrentamos a más dudas al respecto, al incluir nuevas ideas como el bloque constitucional y la distinción entre tratados de derechos humanos de todos los demás tratados, el control de la convencionalidad... etc. y  aún más respecto a la segunda parte del artículo 133 que se refiere al control difuso de la constitución si es viable en el estado mexicano que se distribuya entre los jueces de los estados locales  o concentrada en un único órgano.

            Así las cosas, el derecho interno no puede prevalecer ni sobre las obligaciones de un Estado según el derecho internacional consuetudinario ni sobre sus obligaciones según el derecho internacional convencional. Es decir, que un Estado no puede invocar su propia Constitución para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho internacional.  

Aquiles tras la tortuga.

¿Dónde está la democracia y el pleno respeto a los derechos humanos? en Europa, en Estados Unidos, en los países Escandinavos... o puede que en China e India potencias emergentes -perdón primeras potencias- que no se vanaglorian de ser democráticas pero garantizan una mejor calidad de vida a sus ciudadanos, es decir, su énfasis está en el desarrollo económico y no en los derechos humanos.

Y sí volteamos a Medio Oriente o a los Estados Árabes -ricos petroleros-, que desde nuestra perspectiva occidental se encuentran atrasados en materia de derechos humanos -sus mujeres son sometidas- sin embargo quisiéramos ir a sus los hoteles de lujo y disfrutar de su bienestar. Entonces es mejor hablar de desarrollo y no de derechos humanos ¿dónde estará el mayor beneficio? Me parece que debemos conjugar ambos ideales de manera que el desarrollo garantice los derechos humanos.

Mientras en México la vehemente búsqueda por llegar a ser una sociedad democrática donde se respeten los derechos humanos nos lleva a las constantes reformas: estructurales, constitucionales, necesarias, indispensables, insoslayables... que en el lenguaje de nuestros políticos se verán reflejadas en beneficio del pueblo, sin embargo ninguna parece ser efectiva.

Y es precisamente una de las últimas reformas constitucionales: la del año 2011 al artículo primero constitucional, que adicionan derechos humanos de fuente internacional al bloque constitucional de derechos, la que nos permite hablar de avances en materia de derechos humanos. Empezamos a estudiar y hablar de temas tan diversos como el control de la convencionalidad, el control difuso, el principio pro persona... todos nuevos para nosotros.

En el caso del principio pro persona cuenta con dos funciones, primero es una preferencia normativa y después interpretativa dentro de los métodos tradicionales de interpretación debemos preferir el que más beneficie a la persona humana es decir de dos interpretaciones posibles se debe inclinar por la más amplia a efecto de estar siempre a favor del hombre.

Así las cosas, la reforma resulta de vital importancia porque nos regresa a pensar en la persona -no en individuos- como el destinatario de las normas jurídicas por excelencia. Lograr el mayor beneficio para la persona en materia de derechos humanos resulta una cuestión de sentido común -en ocasiones el menos común de los sentidos- ya que entre los objetivos del Derecho esta la protección a los débiles, la justicia... era necesaria la novedad de la reforma, ¿sin la reforma no era aplicable?

Entonces esta novedad en los principios y las reformas se nos muestran como un sentido de evolución, un avance en nuestra civilización y orden jurídico parte de  nuestras aspiraciones de llegar a ser un país mejor.

Sin embargo dichas reformas del año 2011 con sus principios y criterios ¿verán su esplendor? Perece que nuestros sueños se pierden en el mismo camino puesto para su consecución, es decir, de las constantes reformas a la Constitución cuando las alcancemos habrá otros principios más innovadores nuevas técnicas de control que harán obsoletas las anteriores. Así como Aquiles tras la tortuga siempre un paso atrás de lo que otros Estados de primer mundo avanzaron y aprendieron. Por ahora no pensemos en el inminente futuro, total, llegamos siempre tarde a donde no pasa nada.